«La Justicia legitima operaciones de contado con liquidación»

La Justicia legitima operaciones de contado con liquidación

Escribe: Marcos Torassa 

 

 la Edición de este Suplemento del 13 de octubre de 2009 hicimos referencia a las fiscalizaciones iniciadas por la AFIP en el año 2009 a contribuyentes, en general comitentes de Sociedades de Bolsa, que habían efectuado operaciones de compraventa de títulos valores, acciones y títulos públicos, denominadas en la jerga financiera contado con liquidación, con el objeto de impugnar el tratamiento fiscal dado a las mismas tanto en el Impuesto a las Ganancias como en el Impuesto al Valor Agregado; en el primer caso, desconociendo la exención que para esta clase de operaciones prevé el art. 20, inc. w) de la ley del Impuesto a las Ganancias; en el segundo, calificando a los comitentes de facilitadores y encuadrando dicha prestación como un servicio de los alcanzados por el art. 3°de la ley del Impuesto al Valor Agregado.
Decíamos ya en dicha oportunidad que en tales ajustes no se invocaba incumplimiento a norma fiscal alguna, tampoco cambiaria ni de la CNV, sino que por aplicación del principio de la realidad económica previsto en el art. 2° de la Ley 11.683 la AFIP sostenía la falta de finalidad bursátil de tales operaciones y su realización con una finalidad distinta, cual era girar divisas al exterior sin la intervención del MULC.
Un criterio similar adoptó por la misma fecha el BCRA, iniciando actuaciones sumariales tendientes a aplicar las sanciones previstas en la ley penal cambiaria, en el entendimiento de que las operaciones de contado con liquidación en realidad no eran operaciones bursátiles sino operaciones cambiarias en las que se habrían infringido las reglamentaciones de dicha entidad.
Dada la similitud de antecedentes fácticos invocados en las actuaciones de la AFIP y del BCRA, resulta interesante referirse a la sentencia recientemente dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico BBVA Banco Francés del 11 de marzo de 2015, suscripta por los tres integrantes de su Sala B.
En efecto, en ambos casos se trata de operaciones de compra y venta de títulos valores, efectuadas en forma simultánea o con escaso tiempo de diferencia, en las que una de ellas se liquida en pesos en el país y la otra en divisas en el exterior.
La sentencia comentada tiene varios argumentos pero todos ellos confluyen en el principio de legalidad que por mandato constitucional se aplica tanto en el ámbito penal, naturaleza que tienen las infracciones al Régimen Penal Cambiario, como en el ámbito tributario, que veda la aplicación de la analogía, es decir la interpretación extensiva de disposiciones sancionatorias y/o tributarias a supuestos no previstos taxativamente por el legislador.
Dice en este sentido la Cámara que por la circunstancia que las operaciones de compra y de venta de títulos valores investigadas hayan sido efectuadas en forma simultánea o con escaso tiempo de diferencia, según el caso, no se puede modificar la naturaleza jurídica de las operaciones de que se trata, ni puede convertirse a aquéllas en negociaciones cambiarias por vía de apreciación extensiva, pues la naturaleza de una operación debe ser apreciada de manera objetiva, según lo acontecido efectivamente en el caso concreto.
Es que jurídicamente las operaciones denominadas en la jerga financiera de contado con liquidación, que en estricto rigor de verdad son operaciones de compraventa de títulos o acciones, siempre estuvieron legalmente permitidas y lo cierto es que aún hoy lo están, aunque desde el año 2008 su realización condicionada al cumplimiento del recaudo temporal de mantenimiento de los valores en poder del vendedor por 72 horas -Conf. Comunicación BCRA N° 4864, del 3/11/08.
Como también dice la Cámara, no es relevante en el ámbito penal cambiario analizar la finalidad que éstas persiguieron, tampoco lo es desde el punto de vista fiscal, máxime cuando la exención aplicable a las mismas es una exención objetiva; entonces, lo importante es que objetivamente constituyen operaciones de compra y venta de títulos públicos o acciones que no estaban prohibidas por las normativa cambiaria, tampoco por la fiscal: …la naturaleza jurídica de las operaciones no puede ser apreciada desde la óptica de las pretensiones o de las finalidades tenidas en moras por los intervinientes, sino desde los aspectos objetivos de sus características constitutivas o estructurales.
Concluye la sentencia que las operaciones de contado con liquidación no son operaciones de cambio en su acepción técnica -porque no hay intercambio de monedas sino de monedas por títulos-, sino que son operaciones bursátiles; por ende, les resulta aplicable el tratamiento fiscal previsto para las mismas en las leyes de Impuesto a las Ganancias e Impuesto al Valor Agregado, que es claro y no requiere interpretación alguna.
Para que tengan otro tratamiento, mal que le pese al Organismo Fiscal, hay que modificar la ley.
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